ㅤ고위공직자범죄수사처(공수처)는 대통령의 내란혐의를 수사할 권한이 있는가? 대통령 측 변호인단은 줄곧 공수처에 수사권이 없다고 주장해왔다. 하지만 이러한 주장은 타당하지 않은 것으로 보인다. 여기에는 두 가지 법적 쟁점이 있다. 우선, 첫 번째 쟁점은 대통령에 대한 수사가 가능한지다. 헌법 제84조는 대통령이 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 않는다고 규정한다. 이러한 “형사상의 소추”가 공소제기를 의미한다는 점에는 의문이 없다. 그러나 이 조항으로 인하여 재직 중인 대통령에 대한 기소뿐만 아니라 수사까지 금지되는지, 수사가 가능하다면 임의수사와 강제수사가 모두 허용되는지는 학자와 법률가들 사이에서도 의견이 일치하지 않는다.1 물론 내란죄는 특권의 예외에 해당하지만, 공수처의 수사가 논란이 되는 이유는 법률에 규정된 수사범위의 해석 때문이다. 공수처는 형법 제123조의 직권남용죄를 비롯한 몇 가지 범죄와 “고위공직자범죄 수사 과정에서 인지한 그 고위공직자범죄와 직접 관련성이 있는 죄로서 해당 고위공직자가 범한 죄”를 수사할 수 있다. 공수처는 대통령의 직권남용과 그 관련 범죄로서 내란혐의를 수사하고 있는데, 논리구조상 공수처가 내란혐의를 수사하기 위해서는 선결적으로 직권남용혐의를 수사할 수 있어야 한다. 다음, 두 번째 쟁점은 직권남용죄와 “직접 관련성이 있는 죄”로서 내란죄를 수사할 수 있는지다. 일부 법률가는 이 주제를 죄수(罪數) 문제와 관련짓는다. 강경한 듯한 어떤 견해는 이 사례가 이른바 경합범에 해당하는 때에만 공수처에게 수사권이 인정될 수 있다고 본다. 그러나 그 근거가 무엇인지, 왜 그렇게 해석해야 하는지 충분한 설명을 제공하지 못한다.
1.
ㅤ공수처의 직무는 고위공직자의 범죄를 수사하는 것이다.2 이때 법률상 “고위공직자”와 그 “범죄” 개념에는 각각 대통령과 직권남용죄가 포함된다.3 법률에 따라 공수처가 직권남용혐의로 대통령을 수사할 수 있음은 분명하다. 법률의 문언이 이처럼 명백하기에, 변호인단의 주장이 타당하려면 일차적으로 공수처법이 대통령의 형사상 불소추특권을 무시하기 때문에 위헌이라는 전제가 성립되어야 한다. 헌법 제84조가 대통령에 대하여 내란 또는 외환의 죄를 제외한 범죄의 수사를 금지하는지는 헌법재판소가 공수처법의 위헌 여부를 심사했을 때4도 다루어지지 않은 주제다. 그렇지만, 내란 또는 외환의 죄를 제외한 범죄혐의로 대통령을 수사할 수 없다는 견해는 선례의 법리에 부합하지 않는다. 헌법재판소는 법 앞의 평등을 천명하고 특수계급제도와 영전에 따른 특권을 부인한 헌법의 기본이념에 비추어 볼 때, 대통령의 불소추특권은 문언 그대로 “재직 중 형사상의 소추를 받지 아니”하는 것에 그칠 뿐이며, 대통령에게 일반 국민과는 다른 그 이상의 형사상 특권을 부여하고 있는 것으로 보아서는 안 된다고 결정한 바 있다.5 이러한 법리에 따르면 “형사상의 소추”는 형사소송법상의 공소제기를 의미하는 것으로 제한된다. 과거 법원도 헌법 제84조는 대통령이 재직 중 내란ㆍ외환죄를 제외한 범죄로 기소되어 재판을 받지 않는다는 것을 의미할 뿐이라고 판시하였고, 이 견해는 해당 재판의 항소심과 상고심에서 인용되었다.6
ㅤ이에 대해서 가능한 하나의 반론은 공소제기가 수사를 전제로 하는 개념이므로 “형사상의 소추”, 곧 기소가 금지된다면 자연스럽게 수사 역시 허용될 수 없다는 것이다. 달리 말하면, 수사는 공소를 목적으로 하는 수단이고, 그 목적을 달성하는 데 실효적으로 기여할 수 없다면 수단은 방향성(목적성)을 상실하여 무의미하다는 것이다. 그러나 이 주장은 의문스럽다. 형사사법 절차에서 수사는 단순히 법원에 대한 검사의 형사재판 청구, 곧 공소라는 목적에 봉사하는 수단으로서만 존재한다고 보기 어렵다. 공소제기는 검사가 구체적 사건에 관하여 유죄판결을 받기 위해 법원에 재판을 청구하는 소송행위이고,7 수사는 범죄 혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기ㆍ유지할 것인가의 여부를 결정하기 위해 범인을 발견ㆍ확보하고 증거를 수집ㆍ보전하는 수사기관의 활동이다.8 일반적으로 공소제기는 범죄혐의가 있음을 전제로 하지만, 수사는 그 범죄혐의의 유무를 밝히려는 과정이다. 수사와 공소는 절차적 층위와 목적이 다르며, 수사는 범죄혐의가 없거나 이를 입증하기에 부족하다고 판단되면 공소제기에 이르지 않고 종결될 수 있다. 또한, 기소편의주의를 채택한 형사소송법 체계상 검사는 공소를 제기하지 않을 수 있고, 여하한 장애 사유로 기소가 현실적으로 불가능할 수도 있다. 그러나, 후술하겠지만, 공소제기 없는 수사가 무의미하다고 볼 수는 없다. 공소와 수사의 이러한 구분을 통해 드러나는 것은, 헌법 제84조의 “형사상의 소추”에 수사가 포함된다는 주장이 문언과 체계, 실무에 비추어 다소 부적절하다는 점이다. “형사상의 소추”가 형사소송법상의 공소제기를 의미하고, 공소제기는 범죄혐의에 대한 인정을 전제로 성립한다. 이와 달리 수사는 범죄가 있다는 의심에서 출발하여 범죄의 존부와 사실을 규명하는 전개적 과정이며, 그 절차가 종료된 후에 비로소 공소를 제기할 것인지 판단할 배경이 된다. 그러므로 헌법 제84조는 대통령에 대한 수사결과 기소할 이유가 있다고 판단하더라도 공소를 제기하지 못한다는 의미로 봄이 상당하다.
ㅤ수사는 사건의 진상을 규명한다는 점에서 일정한 기능을 담당한다. 판례와 학설에 의해 형사소송법의 이념으로 인정되는 실체적 진실주의는 사건의 진상을 규명하여 객관적 진실을 밝힐 것을 요구한다.9 특히 주요한 사회적 관심사로서 공동체 구성원이 그것에 대해 알아야 할 권리 또는 이익이 있다면 사건의 진상을 규명할 필요성은 커진다. 공적 사안과 관련한 의혹이 제기되었을 때 정확한 사실을 확인하는 것은 객관적이고 공정한 담론과 민주적 의사형성을 위해서 필요한 작업이다.10 권력에 대한 민주적 통제라는 측면에서도 시민들은 진실을 알아야 한다. 이처럼 수사는 공익성을 지닌다. 그리고 권력자의 범죄혐의를 수사할 이익은 헌법에 의해 정당화되는 이익이다. 반면, 헌법 제84조의 “형사상의 소추”에 수사가 포함된다고 해석함으로써 발생하게 될 불이익을 정당화할 근거는 찾기 어렵다. 참고로 대통령(또는 국가)의 위신과 체면은 수사를 제한할 합당한 근거가 될 수 없다. 민주주의 사회에서 국가권력은 비판과 풍자의 대상이 될 뿐만 아니라, 때로 조롱, 멸시, 경멸을 받지만, 그 권위를 보호하기 위해 표현의 자유를 제한할 수 없다. 그것은 민주주의의 승리가 아닌 패배를 의미한다. 동일한 논지에서, 권력자의 체면을 지키기 위해 공적 사안에 접근하고 진상을 알고자 하는 시민의 권리를 막거나 이익을 박탈할 수 없다.
ㅤ헌법 제84조의 특권이 절대적이지 않다는 점 또한 유념해야 한다. 만일 불소추특권이 형사적 책임 추궁의 완전한 면제를 의미한다면 수사부정설이 조금이나마 설득력을 얻을지도 모른다. 그러나 그 특권은 어디까지나 “재직 중”에 형사상의 소추를 제한하는 것이다. 곧, 그것은 형사상 면책특권을 의미하는 것이 아니라, 소추의 유예를 의미할 뿐이다. 형사상 소추의 유예는 공소권 행사의 한시적인 장애 사유에 불과하므로 수사를 제한할 당위성은 떨어진다. 오히려 법 앞의 평등, 법의 지배를 비롯한 헌법상의 제 원칙에 근거하여 평등한 사법정의를 실현하려면 대통령에 대한 적시 수사가 이루어져야 한다.11 더군다나 대통령이 다른 이들과 공동하여 죄를 범한 경우에는 그 공모관계를 밝히는 과정에서 대통령의 범죄혐의를 조사하는 것이 불가피하다. 헌법상 책임주의 원칙에 따라 범죄에 가담한 이들에게 정당한 법적 책임을 부과하려면 공모관계에서 각각 얼마만큼의 비중을 차지하였는지를 밝혀야 하는데, 이는 공범인 대통령에 대한 수사 없이 가능하지 않다.12
ㅤ판례는, 헌법이 대통령에게 특권을 부여한 것은 “대통령이라는 특수한 직책의 원활한 수행을 보장하고, 그 권위를 확보하여 국가의 체면과 권위를 유지하여야 할 실제상의 필요” 때문이라고 본다.13 학설도 헌법 제84조의 입헌취지가 대통령의 원활한 직무수행을 보장하는 것에 있다고 설명하는 부분에서 의견이 일치한다.14 그런데 특권을 권력분립의 원칙과 연관시킨 견해는 대통령에 대한 수사가 그(혹은 행정부)의 권한 및 직능 행사에 중대한 지장을 초래하므로 헌법상 허용될 수 없다고 본다.15 이 견해에 따르면 헌법은 대통령의 권한ㆍ직능 또는 재직 중의 직무와 무관한 행위에까지 특권을 적용하기를 거부하지만, 적어도 대통령의 직무상 행위에 관련되어있는 한, 특권은 대통령에 대한 공소제기와 더불어 수사까지 배제하는 힘을 지닌다. 그러나 권력분립은 권력을 분할하는 것 그 자체가 목적이 아니며, 이를 분리하고 상호 견제와 균형을 이루도록 함으로써 권력으로부터 국민의 자유와 권리를 보호하기 위한 원리라는 사실에 주의해야 한다.16 “대통령의 스스럼없고 공평무사한 직무집행을 도모한다는 공익”이 보호받아야 한다는 주장은 절반만 맞는 말이다. 나머지 절반에 있어 그러한 공익은 대통령 스스로가 그렇게 직무를 수행할 때 유효한 것이다. 대통령이 직무상 권한을 남용한 경우 공익은 사라진다. 특히 공직에 결부된 권한의 남용이 광범위하고 파괴적인 기본권 침해를 초래한 사안에서, 기본권 보장을 목적으로 기능하는 권력분립의 원칙을 원용하여 위법행위가 직무상 권한 행사로서 헌법적 보호를 받는다고 비호하는 것은 모순적이다. 권력자의 공정한 직무수행을 북돋우는 것은 그를 향한 막연한 의존과 믿음이 아닌 견제와 감시다. 우리는 권력이 공익을 실현하리라 기대할 것이 아니라 공익을 위해 사용되도록 만들어야 한다. 바로 이러한 점에서 헌법은 권력에 신뢰를 보내는 방법으로 해석되어서는 안 되며, 인간의 존엄성을 존중하는 최선의 방식으로 해석되어야 하는 것이다.
2.
ㅤ전술한 논지에서 대통령을 직권남용혐의로 수사함이 타당하며 법적으로 가능하다고 여기더라도, 이 같은 결론은 사안의 핵심이자 처음 제기된 의문을 풀기에 부족하다: 공수처는 대통령을 내란혐의로 수사할 수 있는가? 우리는 추가적으로 공수처가 직권남용죄의 “관련 범죄”로서 내란죄를 수사할 수 있는지 검토해야 한다. 이것은 두 번째 쟁점이다. 법률상 공수처는 “고위공직자범죄 수사 과정에서 인지한 그 고위공직자범죄와 직접 관련성이 있는 죄로서 해당 고위공직자가 범한 죄”를 수사할 수 있다.17 이때 “고위공직자범죄”란 공수처법 제2조 제3호 각 목에 해당하는 범죄 중 고위공직자로 재직 중에 본인이 범한 죄 또는 그 가족이 고위공직자의 직무와 관련하여 범한 죄를 뜻한다.18 대체로 이 쟁점은 실무에 종사하는 법률가들 사이에서 죄수(罪數)와 관련지어 논의되는 것으로 보인다. 가령 백지예 재판연구관(대법원)은 직권남용죄가 별도로 성립하지 않고 내란죄만 성립한다면 실질적으로 공수처가 내란죄를 수사한 것이 되기에 공수처의 권한을 제한한 법률 규정이 형해화된다는 취지로 주장한다.19 요컨대, 대통령의 행위가 수죄(직권남용죄와 내란죄)를 구성하는지, 아니면 일죄(직권남용죄 또는 내란죄)로만 성립하는지가 문제시된다. 위 주장에 따르면 전자의 경우 내란죄 수사를 긍정할 여지가 있지만, 후자에 해당한다면 그렇지 않다. 이러한 논의 경향은, 짐작하건대, 직관적으로 법률의 체계와 문언의 구조를 보았을 때 “고위공직자범죄” 그리고 그와 “직접 관련성이 있는 죄로서 고위공직자가 범한 죄”가 서로 달리 평가되는 여러 개의 범죄임을 전제한다고 인식되는 연유인 듯하다. 그러나 후술하겠지만, 황운서 판사(수원지법)가 지적했듯이, 추후 재판에서 법원이 판단할 죄수 문제를 수사권 유무를 가리는 데 고려하는 것은 부적절하다. 하나, 공수처법의 해당 조항을 해석할 때 죄수를 기준으로 삼더라도 공수처가 내란죄를 수사함에 문제는 없다고 사료된다. 직권남용죄와 내란죄는 법조경합 관계에 있다고 볼 수 없다.
ㅤ죄수의 결정에 관하여 학설은 의사표준설, 행위표준설, 구성요건표준설, 법익표준설 등으로 구분된다. 다만, 형법 제40조의 규정 태도를 중시하면 행위와는 다른 표준에 의해 죄수를 결정해야 할 것이다.20 판례에 의하면 1개의 행위가 실질적으로 일죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 하고, 구체적으로는 ① 구성요건과 보호법익을 달리하는가, ② 특정 범죄의 성립에 일반적ㆍ전형적으로 문제의 행위가 수반되는가, ③ 문제 행위가 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것인가를 고려해야 한다.21 구성요건상 직권남용죄는 행위주체가 “공무원”이므로 신분범이지만, 내란죄는 누구나 행위자가 될 수 있다는 점에서 일반범이다. 또한, 직권남용죄는 “직권남용행위”22와 그로 인하여 타인의 “법령상 의무 없는 행위”가 있거나 “구체화된 권리의 현실적인 행사 방해”23가 발생해야 하는 반면, 내란죄는 “국토참절 또는 국헌문란의 목적”으로 “폭동”함으로써 성립한다. 보호법익 측면에서도 전자는 국가기능의 공정한 행사를 보장하고 공권력으로부터 개인의 법익을 보호하는 것이지만,24 후자는 국가의 존립과 헌법질서를 보호하는 것을 목적으로 한다.25 한편, 내란죄의 성립에 반드시 직권남용행위가 수반되는 것은 아니다. 이는 당연하다고 볼 수밖에 없는데, 구성요건적 태양이 확연히 다를뿐더러, 직권남용죄는 공무원만 범할 수 있는 범죄지만,26 내란죄는 행위주체에 신분적 제한이 없기 때문이다. 내란죄는 공무원의 가담을 요구하지 않는다. 좀 더 정확히 표현하자면, 공무원의 직권남용행위는 내란죄의 논리조건(필요조건ㆍ충분조건)이 아니다. 물론 판례는 범죄행위의 흡수관계를 판단할 때 그 기준으로 “논리 필연적”일 것까지는 요구하지 않고 “일반적ㆍ전형적”인가를 묻는다.27 그러나 일반적ㆍ전형적인가를 기준으로 삼더라도 두 범죄의 동질성이 신분범과 비신분범이라는 본질적 차이를 넘어서기는 힘들다. 내란죄에 있어 고위공무원, 특히 대통령이나 국방부 장관, 장성급 군인이 가담한 경우 그들이 가진 권한의 힘에 비추어 범행이 용이하다고 볼 수는 있다. 그러나 그렇다고 하여 그들의 위법한 권한행사가 내란죄의 일반적ㆍ전형적 형태라고 보는 것은 무리다. 이를테면, 그들은 비상계엄을 적법하게 선포하였다가 사후에 기왕 선포된 계엄을 범죄 목적에 이용할 수 있다.
ㅤ직권남용행위, 정확히 “직권을 남용하여 타인에게 의무 없는 일을 하게 하거나 타인의 권리행사를 방해하는 행위”가 내란죄에 흡수된다는 견해는 직권남용죄가 내란죄보다 경한 범죄라는 점을 근거로 든다. 어떤 측면에서 죄의 경중은 구성요건이나 보호법익보다 중요한 기준처럼 보인다. 가령 많은 형법 교과서가 설명하듯 의복손괴행위는 살인죄에 흡수된다. 재물손괴죄와 살인죄는 서로 구성요건과 보호법익을 전혀 달리하는데도 말이다. 이는 재물손괴죄의 법정형이 살인죄와 비교하여 현저히 낮기 때문인가? 그러나 대법원이 판시한 “별도로 고려되지 않을 정도의 경미함”을 판단하기 위한 주요 준거가 법정형인지는 의문이다. 일례로 대법원은 도박행위가 공동공갈죄28에 흡수되는지를 판단하면서, 도박죄의 법정형은 1천만원 이하의 벌금인 것에 비하여 공동공갈죄는 법정형이 최대 15년의 징역인 중범죄임에도 불구하고, “도박행위가 공갈죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수 없다”고 판시한 바 있다.29, 30 결국에 죄의 경중은 어떤 행위가 일죄인가 아니면 수죄인가를 판단하는 하나의 요소일 뿐이며, 다른 요소들과 함께 종합적으로 고려되어야 하는 것이다. 직권남용죄와 내란죄가 서로 구성요건과 보호법익을 달리하고, 공무원의 직권남용행위가 내란죄의 성립에 일반적ㆍ전형적으로 수반되지 않는다는 점은 앞서 살핀 바와 같다. 국민 전체에 대한 봉사자의 지위에서 헌법의 수범자로서 법 준수 의무가 있는 공무원이 공공의 이익을 위해 사용되어야 할 직무상 권한을 남용한 것은 내란행위와는 별도의 평가가 이루어져야 할 중요한 의의를 지닌다. 이 같은 견지에서, 내란행위 중 이루어진 공무원의 직권남용행위를 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 범죄로 보는 것은 타당하지 않다고 말할 수 있다.
ㅤ한 가지 유력해 보이는 반론은 대통령의 비상계엄 선포 행위가 내란죄의 구성요건인 “폭동”에 흡수된다는 견해다. 비상계엄 선포는 대통령의 범죄혐의를 이루는 사실에서 주되고 중요한 비중을 차지한다. 계엄 선포 후 일체의 정치활동이 금지되고 계엄군이 헌법기관들을 공격한 것은 그 후속 조치였으며, 실질적으로 비상계엄의 내용을 이루고 있다. 1997년의 역사적인 판결은 겉보기에 반론에 힘을 실어주는 듯하다. 당시 대법원은 신군부에 의해 자행된 “비상계엄의 전국확대 조치”가 폭동성을 지닌다고 보았고, “국회의사당 점거ㆍ폐쇄, 보안목표에 대한 계엄군 배치, 정치활동 규제” 등 일련의 행위가 비상계엄의 전국확대와 함께 단일한 내란행위를 이룬다고 판시했다.31 하지만 이 판례를 반론의 근거로 삼는 것은 부적절하다. 당시 사안에서 계엄에 관여했던 최규하 전 대통령은 피고인이 아니었고, 최 대통령의 비상계엄 전국확대 조치가 직권남용이었는지는 쟁점으로 다루어지지 않았다. 오히려 대법원은 신군부가 비상계엄을 폭동의 수단으로 활용하려 계엄선포권을 가진 대통령을 간접정범으로 이용했다고 보았다.32 이는 대통령이 직접 내란에 가담했다고 의심되는 현 사건과 결을 달리한다. 다만, 반론은 과거 판례와의 유사성을 지적하는 것과는 다른 전략을 취할 수 있다. 가령 전국에 비상계엄을 선포한 행위가 폭동의 내용인 협박이 된다면, 그 행위는 이른바 “불가벌적 수반행위”33로서 내란죄에 흡수된다고 주장할 수 있다. 그러나 내란죄를 범한다고 해서 일반적ㆍ전형적으로 직권남용죄의 구성요건을 충족하는 것은 아니다. 비상계엄 선포가 “‘폭동성’을 지니는가”와 “직권남용죄의 구성요건을 충족하는가”는 각자 고유한 법적 평가가 이루어지는 영역이다. 내란죄 구성요건의 실현을 검토하는 것만으로는 직권남용죄에 의한 불법의 종류와 정도를 완전하게 평가하였다고 보기 힘들다.
3.
ㅤ지금까지 개진한 의견은 이 사건의 죄수 결정에 관하여 가능한 하나의 관점이다. 죄수를 결정하는 기준은 학자마다 견해가 다르고, 동일한 기준을 사용하더라도 논증의 구성 방식에 따라 다른 결론이 도출될 수 있다. 판례의 태도 또한 일정하지 않은데, 구체적 범죄나 사례에 따라 특정 관점을 강조하는 경향이 없지 않고34 유사한 사안에서도 죄수 판단을 달리하는 모습을 보인다.35 나는 내 나름의 방식대로 논증했지만, 실은 앞서 언급했듯 공수처의 수사권 유무를 가릴 때 죄수론을 끌어들이는 것은 적정하지 않다고 본다. 죄수는 공소절차와 재판과정에서 중요하게 다루어질 문제다. 일죄인가 수죄인가는 공소사실의 특정 정도와 공소제기의 효력, 기판력의 범위에 영향을 미친다. 하지만 범죄를 수사할 권한 유무를 가리는 기준이 되기에는 부적합해 보인다. 범죄혐의와 사실관계는 수사를 통해서 그 윤곽이 드러난다. 초기에는 단순한 사건으로 시작했으나, 이후 조사 과정에서 그 배후에 있는 거대한 범죄가 밝혀질 수 있다. 또는 조직적이고 광범위한 범죄의 존재를 의심하고 그와 연관된 범죄사건을 단서로 삼아 추적할 수도 있다. 이때 처음 발단이 된 사건은 전체적으로 보았을 때 더 큰 사건의 일부분이다. 그런데 최초 사건(처음 수사한 범죄)이 배후 사건(이후 수사과정에서 인지한 범죄)에 흡수된다고 평가한 다음, 수사기관이 배후 사건을 수사할 권한이 없다고 주장하는 것은 사후평가를 수사과정의 맨 처음으로 소급하는 것이다. 이것은 합리적이지 않다. 오히려 죄수가 기준이 되어야 한다면 그 근거는 무엇인가?
ㅤ법률은 공수처가 “수사 과정에서 인지한 그 고위공직자범죄와 직접 관련성이 있는 죄로서 해당 고위공직자가 범한 죄”를 수사할 수 있다고 규정하지만, 이때 “직접 관련성이 있는 죄”가 무엇을 의미하는지 확립된 판례는 없다. 다만, 법무부장관 등과 국회 간의 권한쟁의 사건(2023)에서 이와 유사한 법률조항에 대해 헌법재판관들이 견해를 밝힌 사례가 있을 뿐이다. 「검찰청법」은 몇몇 범죄와 관련하여 인지한 “각 해당 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄”에 대해 검사가 수사를 개시할 수 있다고 규정하고 있다.36 재판관 4인은 직접 관련성이 있는 범죄에 대한 예시로 “경합범, 공범, 위증, 증거인멸, 범인은닉 등”37 그리고 “추가 피해사실이 발견되는 등”38을 언급했다. 이들 의견의 표현과 문맥은 직접 관련성이 있는가를 판단하기 위한 기준이 다양하고 광범위하게 예시될 수 있다는 인상을 준다. 하지만 그 한계선이 어디에 그어져 있는지는 수수께끼로 남겨 두었다. 이 견해는 소수의견이며, 우리가 가진 질문의 대답이 되기에 그다지 만족스럽지 않다.
ㅤ이보다 더 확실한 지침이 존재한다면 어떨까? 불과 몇 년 전까지 시행령은 “직접 관련성이 있는 범죄”가 무엇인지 매우 구체적으로 규정하고 있었다.39 이 규정에서 흥미로운 점은 「형사소송법」 제208조 제2항에 따른 동일한 범죄를 “직접 관련성이 있는 범죄” 개념에 포함시켰다는 것이다. 해당 조항에 따른 “동일한 범죄”는 “1개의 목적을 위하여 동시 또는 수단결과의 관계에서 행하여진 행위”를 의미한다. 비상계엄 선포가 국헌문란의 목적으로 수행된 폭동 수단이므로 내란죄에 흡수된다는 주장을 기억하는가? 이 규정은 마치 그 주장을 예견이라도 한 것처럼 보인다. 여기에는 더 추가적인 논쟁이나 해석이 요구될지도 모른다. 그러나 이 규정은 더는 유효하지 않다. 약 2년 6개월 전 즈음 앞선 조항(제3조)은 시행령이 개정되면서 삭제되었는데, 그 이유는 다음과 같았다:40
“국가의 범죄대응 역량 약화와 수사 절차 지연 등에 따른 문제점을 개선하기 위하여, 법률의 위임 없이 하위 법령으로 검사가 기존 사건과 관련하여 인지한 범죄에 대하여 수사를 개시할 수 있는 범위를 지나치게 제한한다는 지적을 받아 온 ‘직접 관련성이 있는 범죄’ 관련 규정을 삭제함.”
윤 대통령이 민주당 주도 아래 이루어진 검찰의 직접 수사권 축소 기류에 앞장서서 반대해왔다는 사실을 상기해 볼 때, 시행령을 개정한 의도는 명확하다. 이후 검찰의 실무 지침에 따라 검사들 사이에서 직접 관련성이 있는 범죄는 “범인ㆍ범죄사실ㆍ증거 중 어느 하나 이상을 공통으로 하는 등 합리적 관련성이 있는 범죄”라는 의미로 수용되고 있다.41 이러한 새로운 정의는 지금은 폐지된 시행령 제3조보다 훨씬 광범위하고 포괄적이다. 하지만 해당 지침은 정책적 소견을 보여줄 뿐이며 판례나 법률의 해석과는 거리가 멀다. 법학자들의 지적처럼, 지침은 법률에 위배될 수 있다.
ㅤ“직접 관련성”을 무한정 확장하면 각 기관에 수사권을 분배한 입법취지가 몰각될 수 있고, 너무 엄격한 잣대로 축소하면 국가의 수사기능이 불합리하게 위축될 우려가 있다. 어느 하나도 정책적 고려에서 바람직하지 않으며, 법질서가 원하는 방향 역시 아닐 것이다. 이는 무엇이 어떤 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄인가를 판단할 때 유의해야 할 점이다. 그렇지만 양자 사이에 예리한 선을 긋기란 어려운 일이다. 누군가는 다시금 그 기준을 정하는 데 죄수론을 사용해야 한다고 생각할지도 모른다. 그러나 처음 수사한 범죄와 이후 인지한 범죄가 일죄인가 수죄인가를 판단해도 서로 관련성이 있는가에 관한 결론이 당연히 따라 나오는 것은 아니다. 법률가들은 직접 관련성이 있는 범죄의 범주에 경합범이 포함되는가에 대해 의견을 달리할 수 있다. 1인이 범한 수죄, 곧 경합범은 일반적으로 이해할 때 각 범죄 사이에 객관적 관련성이 없어 “직접 관련성이 있는 범죄”의 범주에서 제외될 것이다. 예컨대, 범인이 피해자 A에게 상해를 가하고, 그로부터 한 달 뒤 피해자 B의 재물을 절취한 사안에서 상해죄와 절도죄 사이에는 관련성이 부인된다고 보는 것이 타당하다. 양자는 인적 관련성, 곧 범인을 공통으로 하지만, 이를 이유로 상호 관련성이 있다고 해석하는 것은 요건을 과도하게 확대한다고 비판받을 것이다. 반면, 각 범죄가 시간적ㆍ장소적으로 밀접하고 목적과 수단 내지는 수단과 결과의 관계에서 발생한 경우에는 경합범에 해당하더라도 관련성이 인정될 여지가 있다. 판례는 피고인이 피해자를 협박하고 재물을 손괴하는 방법으로 업무를 방해한 사안에서 협박죄ㆍ재물손괴죄와 업무방해죄가 실체적 경합 관계에 있다고 설명하고,42 사기범행의 수단으로 사문서를 위조하고 행사하여 금원을 교부받으면 사기죄와 사문서위조, 동행사죄의 경합범이 된다고 본다.43 각 사례에서 이들 범죄는 1인이 범한 수죄이지만, 기본적 사실관계가 동일하고 목적수단 내지는 수단결과의 관계에 있으므로 서로 밀접한 관련을 맺고 있다.
ㅤ적어도 부분-전체, 수단-목적, 원인-결과로 연결되어 단일한 서사를 구성한다면 각 범죄는 서로 직접 관련성이 있다고 평가되기에 충분하다. 하나 주의할 점은 여기서 죄수 판단은 고려되지 않는다는 사실이다. 부분이 전체에, 수단이 목적에, 원인이 결과에 흡수되는가는 수사 단계에서 직접 관련성의 유무를 판가름하는 일에 영향을 주어서는 안 된다. 수사는 사실관계가 점차 성숙해 가는 동적(動的)ㆍ발전적 과정이다. 그러나 범죄사실의 내용이 일죄인가 수죄인가는 사실관계가 모두 밝혀진 뒤에 비로소 온전히 진행되는 사후적 평가다. 일련의 행위가 일죄로 성립한다고 평가한 다음, 이를 수사 과정의 처음으로 소급하여 직접 관련성을 논하기 위한 전제조건(복수의 범죄)이 없다고 주장하는 것은 합리적이지 않다. 게다가 죄수론을 기초로 수죄가 성립하는 때에만 직접 관련성을 논할 수 있다고 보는 태도는 범죄사실에 대한 다각적인 법적 평가의 가능성을 간과한다. 직권남용죄가 내란죄에 흡수되어 일죄(내란죄)만 남게 된다는 견해는 내란죄의 성립을 전제로 하지만, 만약 재판에서 범죄사실 중 내란죄를 제외한 직권남용죄만 유죄로 인정된다면 타당성을 잃는다. 그리고 이 경우에는 어떻게 되었든 직권남용죄가 인정되었으므로 직권남용죄 수사권에 기한 공수처의 초기 수사를 긍정할 수 있다. 하지만 이 역시 똑같이 합리적이라고 보기 어렵다.
ㅤ죄수론의 의의는 이중평가의 금지와 정당한 처벌의 관점에서 찾을 수 있다. 그렇다면 이에 비추어 죄수 판단을 도외시한 수사가 기본적으로 동일한 사실(소송법상의 행위개념이나 동일한 사건)에 대한 이중평가 내지는 이중위험을 발생시키는 것은 아닌지 의구심이 생길 수 있다. 만일 수사 절차에서 이중평가의 금지가 문제시된다면, 그 지점은 이른바 법조경합의 경우가 유력하다. 대통령의 행위가 외견상 내란죄와 직권남용죄의 구성요건을 모두 충족하는 것처럼 보이더라도, 실제로는 “범죄” 간의 경합이 아니라 수 개의 “법조문”이 경합하는 것에 불과하여 내란죄만 성립한다고 할 때, 이미 내란죄 수사를 통해 불법성이 평가될 수 있는(혹은 밝혀질 수 있는) 직권남용죄까지 함께 엮어서 수사 대상으로 삼는 것은 이중평가로서 수사권의 남용(비례원칙에 반하는 과잉수사)이 된다는 것이다. 다만 이는 죄수론과 수사의 그럴듯한 연결점을 보여주기 위해 내가 만들어낸 가상의 견해이며, 아직 정식으로 이런 주장을 펼치는 학자나 법조인을 본 적은 없다. 이중평가의 금지는 양형에서 주로 논의되기 때문이다. 그러나 이중평가의 금지가 수사 단계에까지 적용된다고 보는 것은 무리다. 이 가상의 견해는 앞의 주장이 지닌 고질적인 문제, 즉 사실관계가 어느 정도 성숙한 뒤에야 온전히 가능한 평가를 사후에 소급한다는 오류를 답습한다. 또한, 수사의 경합이 발생한 경우 공수처는 범죄수사가 중복되는 다른 수사기관에 대하여 이첩요구권을 행사할 수 있으므로44 법률의 취지대로 형사소송절차가 운영된다면 중복수사는 크게 문제시되지 않을 것이다.
4.
ㅤ현재 진행 중인 논란은 내란죄를 수사할 권한을 누가 가지고 있는가에 초점을 두고 있다. 검찰과 경찰, 공수처 가운데 누구에게 권한이 있는가? 그러나 한편으로 우리는 왜 이런 질문을 던지게 되었는지 그 원인에 대해 성찰할 필요가 있다. 사건 초기로 돌아가서, 처음 내란죄 수사권을 주장한 것은 검찰이었다. 검찰은 직권남용죄를 본범죄로 삼아 내란죄를 관련 범죄로 수사할 수 있다고 보았다. 하지만 법적으로 내란죄를 ‘직접’ 수사할 권한은 경찰에게 있었고, 공수처 또한 검찰과 같은 논지에서 권한이 있다고 주장했다. 종국적으로 공수처는 검찰과 경찰에 사건이첩을 요구하였고, 추후 경찰과 공수처가 합동하여 공조수사본부를 구성하였다. 이처럼 검찰, 경찰, 공수처가 서로 수사권을 주장하며 관할 경쟁을 벌인 사실을 우리는 어떤 의미로 받아들여야 하는가? 수사의 경합이 해소되지 않고 중복수사가 이루어진 경우는 단순히 효율성과 경제성 측면에서만 문제시되지 않는다. 수사기관의 수사권 관할 경쟁은 형사절차와 증거능력의 적법성에 영향을 주며, 그 결과 피고인(또는 피의자)의 인권 보장과 단죄에 있어 심각한 부정의를 초래할 수 있다. 실무에 종사하는 법률가들, 특히 법관들은 이 사태를 더 민감하고 무겁게 바라볼 수밖에 없을 것이다.
ㅤ실질적 정의의 관점에서 보면 현직 대통령이 내란혐의를 받는 미증유의 사태에 대해 공수처와 검찰, 경찰 중 누가 나설 것인가는 별로 중요하지 않다. 오히려 그것은 거칠게 말해서 사치일 뿐이다. 헌정질서 파괴범죄에 대한 수사권이 왜 특정 기관의 전속사항이어야 하는가? 어느 누구든, 언제라도, 어느 기관이라도 그것이 민주적 법치국가에서 결단코 용납되어서는 안 되는 대역죄라고 선언할 수 있어야 한다. 특정 기관이 수사권을 독점한다고 인정하였을 때 만일 그 기관이 국가적 범죄에 결탁한 공범이라면 정의의 이행은 중단될 것이다. 그러나 형식적 정의의 관점에서 볼 때는 다르다.
Jan 27, 2025
ㅤ이 글은 개인적인 사정상 비공개로 유지하다가, 2025년 10월 7일 공개로 전환하였다.
Oct 17, 2025
*대표이미지 출처: 없음
- 최희수, 2017, “대통령의 형사상 불소추특권에 관한 일고찰,” 『안암법학』, 52권, 11면 이하; 이동희, 2017, “대통령의 형사상 불소추특권과 수사의 범위,” 『형사법연구』, 29권 2호, 205면 이하 참조 [본문으로]
- 공수처법 제3조 제1항 [본문으로]
- 공수처법 제2조 제1호 ㈎목, 제2조 제3호 ㈎목 [본문으로]
- 헌재 2021. 1. 28. 2020헌마264등, 판례집 33-1, 72 [본문으로]
- 헌재 1995. 1. 20. 94헌마246, 판례집 7-1, 15, 46 [본문으로]
- 서울중앙지방법원 2018. 2. 13. 선고 2016고합1202등
“헌법 제84조의 ‘형사상의 소추’라 함은 형사소송법상의 공소제기를 의미하므로, 헌법 제84조는 대통령이 내란 또는 외환의 죄에 해당하지 아니하는 죄를 범한 경우에는 재직 중에 공소제기 되어 법원의 재판을 받지 아니한다는 의미로 해석함이 타당하고, 대통령에게 증인 자격으로도 형사재판에 출석하지 아니할 특권이 있다는 의미로까지 해석하기는 어렵다.”
대법원은 대통령의 불소추특권에 관한 법리를 오인한 잘못이 없다고 보아 이 같은 원심판결을 수긍하였다. 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결, 공2019하, 1891, 1898 [본문으로] - 학계 다수설은 공소권이 구체적 사건에 관하여 유죄판결을 받기 위해 법원에 재판을 청구하는 권한이라고 본다(이른바 “구체적 공소권설”). 구체적 공소권설의 타당성에 관해서는 김준성, 2021, “공소권남용의 판단기준과 허용범위,” 『법학논고』, 72권 91-92면 참조.
헌법 제13조 제1항과 제84조의 형사상 ‘소추’는 소추권자가 유죄 판결 및 적정한 처벌을 구하는 활동이라는 헌법재판관들의 견해가 있다. 헌재 2023. 3. 23. 2022헌라4, 판례집 35-1상, 564, 611. [본문으로] - 대법원 1999. 12. 7. 선고 98도3329 판결, 공2000.1.15.(98), 240; 이은모ㆍ김정환, 2021, 『형사소송법』, 박영사, 163면. [본문으로]
- 이러한 요구는 오늘날 개인의 기본적 인권 보호라는 헌법의 원리에 의해 제약을 받는다. [본문으로]
- 헌법재판소는 표현의 자유와 알 권리가 표리일체의 관계에 있다고 적절히 지적하고 있다. 표현의 자유는 자유로운 의사의 형성을 전제로 하고, 자유로운 의사의 형성은 정보에의 접근이 충분히 보장됨으로써 가능한 것이다. 헌재 1991. 5. 13. 90헌마133, 판례집 3, 234, 245-246 [본문으로]
- 최희수, 2017(주1), 14-15면 [본문으로]
- 최희수, 2017(주1), 15면 [본문으로]
- 헌재 결정(주5) [본문으로]
- 박진우, 2016, “대통령의 형사상 특권에 관한 새로운 고찰,” 『가천법학』, 9권 4호, 53면 주30에 언급된 문헌들(권영성, 헌법학원론, 법문사, 2010, 972면; 김철수, 헌법학신론, 박영사, 2013, 1478면; 성낙인, 헌법학, 법문사, 2016, 555면; 한수웅, 헌법학, 법문사, 2016, 1216면; 정종섭, 헌법 학원론, 박영사, 2016, 1224면; 허영, 한국헌법론, 박영사, 2015, 997면; 양건, 헌법강의, 법문사, 2016, 1165면; 김학성, 헌법학원론, 피앤씨미디어, 2015, 961면; 전광석, 한국헌 법론, 집현재, 2016, 728면; 장영수, 헌법학, 홍문사, 2016, 1156면; 이준일, 헌법학강의, 홍문사, 2015, 917면; 한국헌법학회, 헌법주석서III, 법제처, 2008, 574면) 참조.
최근 연구 동향을 보면 대통령의 불소추특권을 논의할 때 대통령(또는 국가)의 체면이나 위신ㆍ권위는 그 의의가 축소되거나 제한적인 요소로 다루어지고 있음을 알 수 있다. 최희수, 2017(주1), 10면; 이동희, 2017(주1), 192면 [본문으로] - 신우철, 2024, “헌법 제84조의 비교헌법사적 해석 : ‘재직 중’과 ‘형사상의 소추’의 의미를 중심으로,” 『法學論文集』, 48권 2호, 85-118면. 본문 내용과 관련하여는 111-113면 참조. [본문으로]
- 헌법재판소는 권력분립의 원칙이 국가권력의 집중과 남용의 위험을 방지하여 국민의 자유와 권리를 보호하고하 하는 데에 근본적인 목적이 있다고 한다. 헌재 2021. 1. 28. 2020헌마264등, 판례집 33-1, 72, 94 [본문으로]
- 공수처법 제2조 제3호, 제2조 제4호 ㈑목, 제3조 제1항 [본문으로]
- 공수처법 제2조 제3호 [본문으로]
- 김지은, “‘공수처 수사권 있나’ 사법부 내에서도 논쟁…“사안 중대성 고려해야”,” 한겨례(2025년 1월 17일) [본문으로]
- 이경열, 2004, “죄수결정기준과 법조경합의 본질,” 『형사법연구』, 22권, 97면; 김혜경, 2013, “범죄의 죄수판단 기준과 구조,” 『형사정책연구』, 24권 1호, 9면 [본문으로]
- 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도1895 판결, 공2012하,1861 [본문으로]
- 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도12583 판결, 공2021상, 792
“‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법ㆍ부당하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미한다.” [본문으로] - 대법원 2022. 10. 27. 선고 2020도15105 판결, 공2022하, 2350, 2354
“권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말하므로, 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 한다.” [본문으로] - 양경승, 2021, “직권남용죄의 보호법익과 구성요건,” 『인권과 정의』, 500호, 173면 [본문으로]
- 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결, 공2015상, 357, ? [본문으로]
- 형법 제33조가 적용되는 경우에는 예외적으로 공무원이 아닌 자도 본죄로 처벌될 수 있다. 그러나 이 경우에도 공무원이 가담하지 않고는 성립하지 않고, 내란죄가 일반적ㆍ전형적으로 공무원의 직권남용을 요구하는 것은 아니다. [본문으로]
- 대법원 판례(주21) [본문으로]
- 구 폭력행위처벌법(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 [본문으로]
- 대법원 2014. 3. 13. 선고 2014도212 판결 [본문으로]
- 법정형을 기준으로 삼으면 상한과 하한 가운데 어느 것을 기준으로 할 것인지도 문제시된다. [본문으로]
- 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결, 공1997.5.1.(33), 1303 [본문으로]
- 대법원 판례(주31)
“비상계엄 전국확대가 국무회의의 의결을 거쳐 대통령이 선포함으로써 외형상 적법하였다고 하더라도, 이는 피고인들에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어진 것이므로 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 이는 피고인들에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 대통령을 이용하여 이루어진 것이므로 피고인들이 간접정범의 방법으로 내란죄를 실행한 것으로 보아야 할 것이다.” [본문으로] - 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도1895 판결, 공2012하,1861, 1862
“이른바 ‘불가벌적 수반행위’란 법조경합의 한 형태인 흡수관계에 속하는 것으로서, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적·전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이때 그 구성요건의 불법이나 책임 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말한다.” [본문으로] - 민영성ㆍ차정인, 2007, “죄수론의 재검토,” 『법학연구』, 48권 1호, 688-689면 [본문으로]
- 대법원은 향정신성의약품을 수수한 후 1회 투약한 사실이 있었다고 하더라도 소지행위가 수수죄에 흡수된다는 결론에 영향을 미칠 수 없다고 하였으나(대법원 1990. 1. 25. 선고 89도1211 판결, 공1990.3.15.(868), 590), 다른 사건에서는 수수한 약품을 투약하고 잔량을 은닉하는 방법으로 소지하였다면 소지행위가 수수행위와는 독립한 별개의 행위를 구성한다고 판시했다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99도1744 판결, 공1999.9.15.(90), 1918). [본문으로]
- 검찰청법 제4조 제1항 제1호 ㈐목 [본문으로]
- 헌재 2023. 3. 23. 2022헌라4, 판례집 35-1상, 564, 619 [본문으로]
- 헌재 2023. 3. 23. 2022헌라4, 판례집 35-1상, 564, 624 [본문으로]
- 검사의 수사개시 범죄 범위에 관한 규정(2022년 9월 8일 대통령령 제32902호로 개정되기 전의 것)
제3조(직접 관련성이 있는 범죄) 법 제4조제1항제1호다목에서 “직접 관련성이 있는 범죄”란 같은 호 가목ㆍ나목의 범죄 및 사법경찰관이 송치한 범죄(이하 “해당 범죄”라 한다)와 합리적 관련성이 있는 범죄로서 다음 각 호의 범죄를 말한다.
1. 「형사소송법」 제11조 각 호에 따른 관련사건. 다만, 같은 조 제1호에 따른 1인이 범한 수죄(數罪)는 다음 각 목에 따른 범죄에 해당하는 경우로 한정하되, “직접 관련성이 있는 범죄” 중 “사법경찰관이 송치한 범죄와 관련하여 인지한 각 해당 범죄와 직접관련성이 있는 범죄”에 대해서는 해당 범죄와 영장에 의해 확보한 증거물을 공통으로 하는 범죄를 포함한다.
가. 해당 범죄와 동종범죄
나. 범죄수익의 원인 또는 그 처분으로 인한 「형법」 제129조부터 제133조까지, 제355조 및 제356조의 죄
2. 「형사소송법」 제208조제2항에 따른 동일한 범죄
3. 「형법」 제19조에 따른 독립행위로서 경합하는 범죄
4. 해당 범죄에 대한 무고죄 [본문으로] - 대한민국 전자관보, 대통령령 제32902호(검사의 수사개시 범죄 범위에 관한 규정 일부개정령) 개정이유 및 주요내용, 관보(제20330호, 별권1권)(2022년 9월 8일), 9면 [본문으로]
- 전광준, “[단독] ‘윤석열 보도’ 수사 뒤엔 상위법 초월한 대검 예규 있었다,” 한겨례(2023년 11월 6일), 1면 1단 [본문으로]
- 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도10340 판결 [본문으로]
- 대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1722 판결, 공1991.11.1.(907), 2567 [본문으로]
- 공수처법 제24조 제1항 [본문으로]
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