사법불신, 내란재판, 법왜곡죄

1.

ㅤㅤ12ㆍ3 비상계엄부터 대통령의 탄핵과 심판, 형사재판, 각종 특별입법에 이르는 일련의 과정은 지난한 논쟁의 연속이었다. 우리 헌정사를 통틀어 이처럼 다양한 쟁점과 논란, 전문적인 비판을 불러일으킨 사건은 또 없을 것이다. 이 과정에서 헌법을 향한 관심은 최고조에 달했다. 현직 대통령을 구속하거나 체포하는 것은 가능한가? 대통령의 직무를 대행하는 국무총리가 헌법재판관이나 대법관을 임명할 수 있는가? 대통령 권한대행을 탄핵하는 데 필요한 국회의 의결정족수는 몇 명인가? 법학 교재의 모퉁이에서나 볼 법한 질문들은 생생한 경험으로 다가왔고, 우리는 그 충격의 여파를 실감하고 있다. 어느 때보다 법과 관련된 직업에 종사하는 이들의 말과 행동이 큰 무게를 가질 수밖에 없는 시기였다.

 

ㅤㅤ민주주의란 인민에 의한 지배(rule by the people)를 의미한다. 역사의 중요한 분기점마다 사람들은 광장을 가득 채웠고 국민주권의 기치를 치켜세웠다. 하지만 표면적으로 결정권을 가진 이들은 주권자인 국민이 아니라 사법권을 행사하는 관료들로 보였다. 탄핵심판의 변론종결 이후 헌법재판소가 오랜 시간 침묵을 유지하자 난무하는 추측 속에서 시민들은 불안에 떨어야 했으며, 법원이 내란혐의로 구속된 현직 대통령의 석방을 명했을 때는 분노할 수밖에 없었고, 재판이 진행되는 동안에는 일부 판사들의 신뢰할 수 없는 모습에 다시 그 위기감이 돌아왔다. 민주적으로 선출되지 않았지만, 사법에 대한 최종적인 권위를 가진 기관에 의해서 내려진 결정이 국민과 그 대표자인 국회에 의해서 내려진 결정보다 우선하거나 그에 반하는 것처럼 보일 때마다 사람들은 의심했다. 대한민국은 정말 민주공화국인가?

 

ㅤㅤ이러한 의구심은 대통령 선거 직전에 선고된 대법원의 판결로 인해 한층 더 심화되었다.^[각주:1] 그 이전까지 관심은 유력한 야당 대통령 후보의 과거 비위 사실에 초점을 두고 있었지만, 대법원의 성급한 판결은 민주주의에 대한 사람들의 신념을 미묘하게 자극했다. 이런 식이라면, 사실상 대통령이 누가 될 것인지를 대법원이 결정하는 것은 아닌가? 정말 그 판결의 숨겨진 진의가 대통령 선거에서 국민이 마땅히 가져야 할 선택권을 빼앗는 것이라면 사법부는 그들이 스스로 자부하는 민주주의 수호의 보루가 아닌 그 종말을 의미하게 될 것이다. 그러나 설령 불순한 의도가 없었다고 해명하더라도 논란은 끝나지 않을 것으로 보인다. 사법부가 그렇게 하지 않을 것이라는 믿음보다 “그렇게 할 수 있다”는 가능성을 보여주었다는 점에서 위 판결은 부적절하다는 비판과 함께 강렬한 인상을 각인시켰다.

 

ㅤㅤ법원의 재판이 민주주의의 위기로 이어진다고 생각되는 이유에는 여러 이론적ㆍ사실적인 배경이 있지만, 오늘날 주된 원인으로 지목되는 것은 우리 사회에 팽배한 사법불신이다. 다시 앞의 판결로 돌아가서, 이례적으로 신속하게 진행된 이 재판에서 다수의견에 가담한 대법관들은 판결문에 “지연된 정의는 정의가 아니다”라고 썼다.^[각주:2] 이는 의심을 피하기 위한 자기변명이었다. 아니, 차라리 변명이었다면 더 좋았을 것이다. 대법관들이 그러한 법언을 인용한 것은 스스로의 위선과 과오를 분식하기 위한 수사에 지나지 않았다. 지난날 대법원은 선택적으로 정의의 실현을 미루어왔다. 일제강점하 강제동원 피해자 소송은 가장 대표적인 사례다. 이 소송에서 대법원이 수년간 사건을 뭉개고 있던 결과, 고령의 피해자들은 판결을 보기도 전에 대다수가 사망하고 말았다.^[각주:3] 이러한 재판 지연의 책임은 언제나 대법원의 몫이 아니었다. 또 다른 사건인 KTX 해고 노동자 소송에서는 그 책임을 비정규직 노동자들이 짊어져야 했다. 판결 이후 돌아갈 직장이 사라진 다음, 막대한 빚을 떠안게 된 노동자는 스스로 목숨을 끊었다.^[각주:4] 지연된 정의는 정의가 아니라는 말은, 차라리 성찰과 사죄의 의미로 언급되었다면 더 좋았을 것이다. 하지만 대법관들은 구차하게 자신의 선택적 정의를 합리화하는 데에만 이를 이용하기 급급했다. 이 같은 기회주의에 입각한 실천적 태도는 법철학의 부재 그 이상을 보여준다.

 

ㅤㅤ사법불신은 정치적인 법원, 정치적인 검찰과 무관하지 않다. 이들이 정치적 이해에 따라 움직인다는 것은 법보다 권력이 더 큰 도덕적 중력을 갖게 되었다는 사실을 통해 증명되고 있다. 법원이 대역죄를 저지른 피고인의 구속을 취소하기 위해 형사소송법을 왜곡하면서까지 내세웠던 논리의 중심에는 형식상 적법절차의 원칙이 있었지만, 그 가식을 벗겨낸 다음에 남은 것은 권력을 향한 헌신 외에 그 무엇도 아니었다.^[각주:5] 그리고 이러한 범죄적 판결에 가장 열렬한 찬조자는 스스로 공익의 대변자를 자처해왔던 검찰이다. 법원의 구속취소 결정은 검찰총장과 그 휘하 검사들의 “숙고” 끝에 내려진 항고 포기 지휘로 피날레를 장식했다. 검찰은 시간 단위의 엄격한 법 해석을 들먹인 법원과는 다른 방식으로, 곧 구속취소 결정에 대한 즉시항고는 위헌이라는 식으로 메두사의 눈을 피해갔다. 그러나 수많은 구속사건 중 어째서 유독 법원과 검찰이 이 건만 특별하게 취급하였는지는 조금만 생각해도 짐작할 수 있다.

2.

ㅤㅤ최근 내란전담재판부를 설치하려는 시도는 위헌적이라는 지적을 넘어서 재판 자체에 대한 정당성을 훼손할 것이라는 비판과 우려에 직면했다. 원칙에 대한 끊임없는 예외의 추구는 결국 정의를 구현하는 것이 아니라, 힘 있는 자가 곧 정의를 결정한다는 잘못된 인식을 강화할 것이다. 의회를 장악한 정치적 다수는 언제든 바뀔 수 있다. 다만 현 상황을 단순히 정파적 권력 투쟁의 소산으로만 보아서는 안 된다. 다각적인 관점에서 현상을 분석하고 비평하는 일은 중요하다. 자칫 논쟁에 잘못 몰입하면 부정의를 청산하고자 하는 모든 노력이 “승자의 재판”이라는 식의 그릇된 관념에 갇히게 될 수 있기 때문이다. 이러한 견지에서 한 가지 지적해 둘 것은, 헌정질서를 수호할 의무가 있는데도 스스로 그 질서를 파괴한 권력형 범죄를 일반적인 범죄와 동일시하는 경우 법치국가의 기능은 역리에 빠질 수 있다는 점이다. 그나마 다행스러운 부분은 내란이 빠르게 진압된 덕분에 5ㆍ18 특별법 제정 당시 소급효 문제^[각주:6]와 같은 법철학적 난제가 발생하지 않았다는 사실이다.

 

ㅤㅤ오늘날 정의를 실현하고자 하는 열망은 절차적 정의와 실체적 정의 사이에서 방황하고 있는 것으로 보인다. 정의로운 과정이 반드시 정의로운 결과로 이어지는 것은 아니라는 사실은, 종종 과장되거나 어려운 논쟁을 수반하는 것이기는 해도, 최후에 정의가 좌절될 수 있다는 불안감을 주기에는 충분한 진실을 담고 있다. 그러므로 실체적 정의에 도달하고자 하는 열망이 강해질 때 절차적 정의를 희생하려는 강력한 유혹에 휩싸인다. 여기에 더해서 사법적 정의를 주재하는 법원이 결과에 무관심하고 과정을 중시하는 모습은 불안감과 유혹을 증폭시킨다. 구조적으로 법원은 결론을 예단해서는 안 되고 절차를 중시할 수밖에 없지만, 역설적으로 그렇기에 신뢰를 받는 동시에 불신을 받는다.

 

ㅤㅤ물론 현재 법원이 받는 불신은 어느 정도 구조적인 문제에서 비롯한 것이기는 하나, 그간 법원의 행보가 스스로 불신을 자초한 측면도 크게 작용하고 있다. 양승태 대법원의 사법 거래 의혹과 김명수-임성근의 통화 녹취록 공개 등 과거 일련의 사건은 사법작용이 실제로 어떻게 이루어지는가의 단면을 적나라하게 드러냈다. 이러한 유형의 사건들은 매우 극단적인 형태로 판결의 진실성이 의심받을 수밖에 없는 이유를, 그리고 ‘일부’ 법관들은 절대로 국민 앞에 진솔하지 않으며 위선자라는 사실을 직접 확인시켜주었고, 그로 인한 충격은 사법부를 향한 냉소적인 고정관념으로 쉽게 일반화되었다. 이런 상황 속에서 사법부는 사법권의 독립성을 앞세워 실추된 권위의 회복을 꾀하였으나, 이는 실천적으로 초라하고 사상적으로 빈곤해 보였다. 현재 사법부는 내란전담재판부, 재판소원, 법왜곡죄 등 자신을 향한 국회의 전방위적인 입법 시도에 맞서 성명을 발표하고 있는데, 비상계엄으로 혼란했을 시기에 전국의 법원과 판사들이 놀라우리만치 조용했던 것에 비하면 참으로 아이러니한 일이다. 이들의 입에서 “위헌적 12ㆍ3 비상계엄”이라는 언급이 등장하기까지는 1년이 걸렸다.

 

ㅤㅤ그러나 사법부가 미덥지 못한 것이 사실이라 할지라도, 내란전담재판부를 설치하는 것은 적절한 해법이 될 수 없다. 왜냐하면, 정치적인 이해타산을 배제하고(물론 의사결정 과정에서 사람들에게 각자의 정치적 신념을 잠시 잊으라고 하는 것이 과연 가능한지 의문스럽지만) 남는 것은 절차적 정의의 희생을 감수해서라도 실체적 정의를 확실하게 쟁취하겠다는 의지인데, 내란전담재판부도 결국에는 사법부의 일부이며 사법적 정의를 주재하고 절차적 정의를 실현하는, 단지 이름만 조금 특별한 법원에 불과하기 때문이다. 그리고 내란전담재판부를 ‘잘’ 구성하더라도 제1심부터 상고심에 이르는 상소 절차에서 최종적으로 사건을 심리하는 것은 그 정점에 있는 대법원이 될 것이다. 따라서 내란전담재판부가 실체적 정의를 가져다줄 것인지도 의문이거니와, 갖은 논란과 시빗거리를 매달고서라도 특별법을 강행해야 하는 실익을 찾기 어렵다.

 

ㅤㅤ실체적 정의를 가장 확실하게 보장받을 수 있는 방법은 헌법을 개정하여 혁명재판소와 유사한 특별법원을 설치하고 그야말로 요식행위인 재판에 의하여 내란사범을 처단하는 것이다. 하지만 이 경우 절차적 정의는 돌이킬 수 없을 정도로 심각하게 훼손될 것이고, 그러한 예외를 인정할 것인지에 대해서 논쟁이 발생할 것이다. 더군다나 그렇게 성취한 정의를 진정한 정의로 볼 수 있는지도 의문스럽다. 결과가 어떻든 과정만 공정하면 된다는 말만큼이나 목적이 수단을 정당화한다는 주장 역시 논란거리다. 대부분 사람이 궁극적으로 원하는 바는 공정한 절차를 거쳐 완성된 정의로운 판결이다. 절차적 정의와 실체적 정의 중 어느 하나를 포기하는 것은 아무래도 꺼림직한 일이며 불완전해 보인다.

3.

ㅤㅤ내란전담재판부 설치의 필요성을 주장하는 이들은 법관 개인의 성향을 문제로 삼고 있는데, 이는 법이 공정한 절차를 규율하고 있어도 정치적 이해에 충실한 법관의 왜곡된 해석에 의하여 재판의 공정성이 오염될 수 있다는 우려를 나타낸다. 이러한 맥락에서 법왜곡죄 도입이 함께 추진되는 것은 이상한 일이 아니다. 그렇지만 형법을 개정하더라도 법왜곡죄를 통해 실제로 거둘 수 있는 효과는 거의 없을 것으로 사료된다. 유무죄를 판단하는 주체는 결국 법관이고, 법을 해석하는 과정에서 해석자의 주관을 완벽히 제거할 수는 없다.

 

ㅤㅤ전후 독일의 법조인 소송에서 드러났듯이 재판하는 자와 재판받는 자를 서로 긴밀히 연결하는 계급적 이해관계의 동질성은 관대한 처벌로 귀결되거나 법관의 범죄 자체를 불문에 부치게 한다.^[각주:7] 이를 염두에 둘 때 사법농단 사건의 소송지연과 영장기각, 무죄판결, 관련 법관에 대한 탄핵심판에서 헌재의 각하 결정은 야릇한 인상을 풍긴다. 또한, 권력은 법관의 사적 부패와 정치적 부패를 구별하고, 후자는 결코 처벌하지 않는다. 권력이 처벌하는 대상은 자신이 원하는 것과 반대로 판결하는 법관들이다. 진보당 사건에서 법과 양심에 따라 무죄를 선고했던 판사 유병진은 법복을 벗어야 했지만, 권력에 부역하는 판결을 찍어내던 수많은 공안판사는 독재정권의 최후와 민주화 이후에도 끝내 면책되었다. 긴급조치를 적용한 판사의 책임을 묻는 질문에 대한 대법원의 응답(나치판사를 무죄방면한 전후 독일 대법원의 법리,“당시에 법이었던 것은 지금에 와서 불법이 될 수 없다”를 답습한 태도)을 보아도 법왜곡죄가 실제 어떻게 작동할지는 불 보듯 뻔하다.^[각주:8] 법왜곡죄의 효용은 기대에 미치지 못하거나 제한적이며, 오히려 마음에 들지 않은 판결을 내린 법관에게 휘두르는 전가의 보도로 기능할 위험마저 있다.

 

ㅤㅤ법왜곡죄에 관하여 확실히 짚고 넘어가야 할 점은 그 처벌 대상이 고의적으로 법을 곡해하는 행위이지, 철학적 사유에 따라 법을 해석하는 행위는 아니라는 사실이다. 가령 법정형에 사형이 규정되어있지 않거나 사형을 선고할 수 없는 사건에서 사형 판결을 내린 법관에 대해서는 법왜곡죄 적용을 검토해 볼 수 있다.^[각주:9] 그러나 다수의 견해 또는 기존 판례와 다르게 법을 해석한 경우, 이를테면 병역법상 입영기피죄의 구성요건을 조각하는 “정당한 사유”에 이른바 양심적 병역거부가 포함된다고 해석한 법관은 법왜곡죄의 의율 대상이 아니다.^[각주:10] 많은 경우에 법적 개념은 사전에 확정되어있지 않고 해석을 거치면서 형성된다. 물론 새롭고 긍정적인 법 해석을 제시한 사례뿐만 아니라, 심지어 법기술적 장치(난해한 전문용어, 사이비 법이론 등)를 동원하여 교묘하게 판결을 포장한 경우도 일률적으로 법왜곡죄를 적용하기는 곤란하다. 그런 판결은 확실히 조잡한 것이지만, 이에 대한 처벌이 언제나 타당한가는 의문이 남기 때문이다.

 

ㅤㅤ판사, 검사, 변호사 등 법률가는 법을 해석하면서 스스로의 철학과 신념에 영향을 받으며, 여기에는 정치적인 것이 포함된다. 특히 법적 사유는 정치적 신념에 민감하다.^[각주:11] 이 말이 거짓이라면, 우리는 대법관이나 헌법재판관을 성향에 따라 보수, 중도, 진보로 분류할 수 없고, 사회적으로 큰 쟁점이 된 사안에서 그들이 내릴 결정을 점칠 수 없어야 한다. 하지만 우리는 현실에서 그렇게 하고 있다. 따라서 판결에 있어 법관의 정치적 성향은 문제가 아니다. 진정한 문제는 오히려 그들이 자신의 정의관에 비추어 내린 결론이 타당한 논리와 적절한 원리 논변에 근거하여 정직하게 옹호될 수 있는가 하는 점이다. 만약 그럴 수 있다면 신념이 법적 사유에 미치는 영향은 질 나쁜 것으로 단정 지을 수 없다. 이는 법관이 재판을 도구로 삼아 자신의 정치적 소신을 한껏 드러내는 것이 옳다는 이야기가 아니다. 우리는 법적 사유로부터 해석자의 철학과 신념이 주는 영향을 완전히 배제할 수 없다. 오늘날 법원이 당면한 상황을 고려하여 내가 강조하는 부분은, 그러한 영향이 불가피하더라도 판결을 정당화하는 것은 결론을 뒷받침하는 합당한 이유의 존재라는 사실이다. 비록 우리 헌법의 통치구조상 사법권을 담당하는 기관은 법원이지만, 그것이 의미하는 바는 법원이 법률을 해석ㆍ적용하여 당해 사건에서 무엇이 법인지 결정할 수 있는 최종적인 권위를 가진다는 것이지, 항상 옳은 결정을 내린다는 의미는 아니다.

 

ㅤㅤ법왜곡죄는 그 도입 배경에 비추어 실효성과 현실성, 타당성이 의심된다. 법왜곡죄에 대한 최근의 우려 가운데 하나는 법원의 재판에 불만을 품은 이들에 의해 제기될 수 있는 무분별한 고발의 가능성이다.^[각주:12] 이러한 문제는 악성 민원이 사법절차를 지연시켜 불필요한 사회적 비용을 증대할 수 있다는 관점에서 제기되고 있다. 하지만 어쩌면 이것은 다소 행정편의주의적인 견해인지도 모른다. 나는 그보다 법원의 재판에 대한 공적 토론과 비판이 형사고발로 대체되는 상황을 더 심각하게 염려한다. 이 상황은 민주주의에 있어서도 바랄만한 가치가 없는 일이다. 이 경우 쟁점은 법원의 재판이 실은 범죄냐 아니냐로 집중되고, 재판 내용을 검증할 수 있는 다른 중요하고 가치 있는 관점들은 도외시된 채 법왜곡죄 처벌규정에 기초한 논죄 판단만이 평가의 중심으로 군림할 우려가 있다. 최소한 법원의 재판 내용이 타당한가는 형사법정에서 다루어질 것이 아니라 아고라에서 논의되는 것이 바람직하다.

 

Dec 15, 2025

 

1. 대법원 2025. 5. 1. 선고 2025도4697 전원합의체 판결, 공2025상, 966 [본문으로]
2. 대법원 2025. 5. 1. 선고 2025도4697 전원합의체 판결, 공2025상, 966, 1016 [본문으로]
3. 박수연, “강제징용 일본기업 상대 소송… 대법원 4년째 ‘감감’,” 『법률신문』 (2017년 11월 6일); 김계연, “‘지연된 정의’ 징용 피해자 3명 사망…배경엔 ‘재판거래 의혹’(종합),” 『연합뉴스』 (2018년 10월 30일); 김상훈, “강제동원 배상” 또 확정‥피해자 모두 사망,” MBC (2023년 12월 22일) [본문으로]
4. 주진우, “빚만 남기고 떠나서 미안하다, 아가,” 시사IN 제408호(2015년 7월 14일) [본문으로]
5. 이 결정에 대한 비판으로는, 황문규, “서울지방법원의 구속취소 결정의 의미”, 형사소송 이론과 실무 제17권 제2호(2025.6.), 75-128. [본문으로]
6. 헌재 1996. 2. 16. 96헌가2등, 판례집 8-1, 51. [본문으로]
7. 이재승, “법조인소송”, 일감법학 제44호(2019.10.), 141. [본문으로]
8. 긴급조치 적용 판사의 책임을 부인한 대법원 판결에 대한 비판으로는, 이재승, “긴급조치의 청산법리. 민주법학”, 통권 제71호(2019.11.), 9-47. [본문으로]
9. 그런데 이마저도 독일에서는 법원이 무죄를 선고한 사례가 있다. 이재승, 위의 글(주7), 160면 이하 참조. [본문으로]
10. 대법원은 오랜 시간 양심에 따른 병역거부를 정당한 사유로 인정하지 않았지만, 2018년에 이르러 이를 인정하는 것으로 판례를 변경했다. 판례 변경이 이루어지기 전까지 대법원의 기존 판례에 반대하는 수많은 하급심 법원의 판결이 있었다. 이혜리, “하급심의 14년 반란, 대법 판결 바꿨다···양심적 병역거부 판결 역사,” 『경향신문』 (2018년 11월 1일). 만일 이러한 “하급심 반란”을 법왜곡으로 본다면 우리가 그토록 강조하는 법원의 책무로서 소수자의 기본권 보호는 요원했을 것이다. [본문으로]
11. Ronald Dworkin, Freedom’s Law (Havard Unive Press, 1996), p.37 [본문으로]
12. 김상현, “법왜곡죄에 관한 소고”, 형사소송 이론과 실무 제17권 제2호(2025.6.), 3-42. [본문으로]